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Contratos Empresariais como categoria autônoma – efeitos práticos – CARLOS BOTTA

Contratos Empresariais como categoria autônoma – efeitos práticos

Contratos Empresariais como categoria autônoma – efeitos práticos

Diritto privato non è um neologismo, ma una endiadi che racchiude un mondo. Se si collocano le difinizioni di diritto privato in modo diacronico, scegliendo le epoche a ragion veduta, se riscontra súbito una peculiarità del diritto privato: le sue definizioni variano nel tempo e nello spazio. Chi poi si pone come narratore del diritto privato è figlio del suo tempo e dela società nella quale è imerso, e quindi le definizioni variano a seconda dele prospettive culturali e finalistiche del narratore. Il diritto, in sé considerato, muta, si trasforma, si adatta come se fosse un organismo vivente, ora accompagnando e agevolando, ora contrastando le trasformazioni e i mutamenti dei rapporti social ed economici. Oltre ai contenuti, cambiano nel tempo e nello spazio gli stessi confini che segnano le partizioni del diritto. E cambiano pure la terminologia, le nozioni, il linguaggio del diritto, come cambia il método di studio, il ruolo dei protagonisti (il legislatore, il giudice, lo studioso, l’avvocato), le prassi.[1]

Guido Alpa

O conceito de contrato, como se sabe, perde-se no tempo e com ele varia de acordo com a tradição jurídica em que inserido. Devido a sua importância o instituto tem demandado atenção especial da doutrina e da jurisprudência, que dele se ocupam na tentativa de aprimorar a sistematização iniciada pelos romanos.

Como resultado desta sistematização surgiu uma vasta terminologia a fim de diferenciar as diversas espécies de contrato de acordo com a relação jurídica por eles aparelhada, v.g., contrato de compra e venda, de locação, de agência, de franquia, de prestação de serviços, de arrendamento, de seguro, etc., cada qual orientada por um conjunto de disciplinas jurídicas e meta-jurídicas próprias, nem sempre harmônicas entre si.

Com o passar do tempo, porém, as relações jurídicas tornaram-se mais complexas atraindo a necessidade de ajustes e incrementos à tipologia dos contratos para fins de interpretação e aplicação do direito e, em última análise, para a mantença da coesão do sistema jurídico como um todo, mormente considerando o aspecto hermenêutico ressaltado por PAULA FORGIONI[2] em artigo que ressalta a importância de Pothier e Cairu para o direito comercial brasileiro e, em especial, para a elaboração do Código Comercial de 1850.

No que toca ao escopo do presente trabalho, importa observar que a diferenciação entre as diversas espécies de contrato e aqueles destinados exclusivamente a formatar as relações comerciais – bem como o regime jurídico aplicável em cada caso, ganhou relevante e decisivo incremento com a promulgação do Código Comercial de 1850, do Código Civil de 1916 e, mais recentemente, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual a doutrina moderna considera a existência de três grandes grupos de contratos: civis, consumeristas e empresariais.

Porém, a abordagem dos contratos empresariais como categoria autônoma desenvolveu-se em longo percurso. Com efeito, foi com o Código Comercial de 1850 – mais especificamente nos artigos 140 a 286 – que passou-se a disciplinar os contratos destinados às relações comerciais, ou contratos “mercantis”, na terminologia daquele diploma legal, sob um regime jurídico próprio, autônomo em relação ao direito civil então reinante.

Observa PAULA FORGIONI[3] que, com o passar do tempo, a doutrina comercialista habituou-se à tipologia destes contratos, mas, mesmo assim, não demonstrou maior interesse em examiná-los como categoria autônoma – “regida por princípios peculiares, adaptados e esculpidos conforme a lógica de funcionamento do mercado” – limitando-se a ressaltar suas especificidades enquanto instrumentos de realização dos negócios.

Recentemente, porém, mais especificamente a partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002, que revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850 e abrangeu, em um único corpo normativo, a disciplina jurídica do direito civil e do direito comercial, surgiu maior interesse da doutrina comercialista pela abordagem e tratamento dos contratos empresariais como categoria autônoma ainda que, como bem observa ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS[4], a reunião das disciplinas civilista e comercialista em um único diploma legal (Código Civil) não tenha extirpado a autonomia de ambas,  ad litteram:

“O Código Civil de 2002, seguindo a inspiração do Codice Civile italiano de 1942, adotou a teoria da empresa como critério delimitador do regime jurídico empresarial e tentou unificar o direito privado, abrangendo em um único diploma legislativo tanto as normas do direito civil quanto as normas nucleares do direito empresarial.

Embora isso não tenha retirado a autonomia do direito empresarial, é fato que, pelo menos no campo obrigacional, os contratos cíveis e empresariais passaram a ter uma mesma disciplina legal, constante do CC.

Essa unificação do direito obrigacional tem preocupado os empresarialistas, pois o CC tem regras muito intervencionistas quanto aos contratos, submetendo a autonomia da vontade (liberdade de contratar e liberdade contratual) ao cumprimento de uma função social, nos termos do seu art. 421.”

Deste modo, ao trazer para o âmbito do Código Civil a primeira parte do Código Comercial de 1850, nela incluídos os contratos mercantis – ao invés de instituir um novo Código Comercial para tanto – o legislador de 2002 acabou por impor aos operadores do direito a dura tarefa de delimitar as esferas de influência das disciplinas jurídicas aplicáveis a cada uma das espécies de contrato, a fim de garantir a correta aplicação do direito.

Neste contexto, adquire relevância a análise de elementos de identificação do regime jurídico aplicável a cada caso, diferenciando-se os contratos tipicamente empresariais, ou mercantis, dos demais, mormente devido ao fato de que o legislador de 2002, ao instituir o Código Civil em substituição ao anterior, de 1916, pretendeu abrir maior espaço à intervenção estatal no domínio da autonomia privada – mitigando o princípio do pacta sunt servanda – o que trouxe importante repercussão prática na interpretação e solução de conflitos empresariais.

A aplicação, no campo obrigacional, tanto aos contratos civis como empresariais, de normas gerais como o princípio da boa-fé e a preservação da função social do contrato, acabou por exigir dos aplicadores do direito a exata diferenciação dos regimes jurídicos aplicáveis a um e outro caso, justamente porque a intervenção estatal tem peso e valor diferente dependendo do regime jurídico aplicável. Daí a importância da abordagem dos contratos empresariais como categoria autônoma.

Deste modo, a referida mitigação – do pacta sunt servanda – e a consequente atuação intervencionista do estado – batizada de dirigismo contratual – é comumente justificada pelo fato de que o desenvolvimento econômico e as relações sociais (de troca) nas sociedades modernas são exercidas normalmente de forma assimétrica, isto é, em que uma das partes está em posição de superioridade à outra a ponto de gerar uma distorção na realização dos direitos individuais, normalmente em prejuízo desta.

Assim concebido, o dirigismo contratual exsurge naturalmente como elemento equalizador das relações assimétricas, isto é, aquelas em que as partes não estão em igualdade de condições ou posições mercadológicas no momento da realização do contrato, buscando equipará-las. Daí dizer-se que a intervenção estatal por meio do dirigismo constitui elemento limitador da autonomia privada.

Nas relações assimétricas, como soe acontecer por exemplo nos contratos consumeristas e civis, as partes têm sua autonomia limitada pelo dirigismo, isto é, por normas que preveem a possibilidade de intervenção estatal.

Nesta perspectiva, infere-se que o dirigismo contratual, implícito na intervenção do estado-juiz nas relações negociais assimétricas – isto é, em que as partes contratantes não se encontram em situação paritária – a fim de restabelecer o equilíbrio e coibir eventuais iniquidades, encontra arrimo em diversos dispositivos do ordenamento jurídico pátrio, a começar pela norma maior, a Constituição Federal, artigos 5º, XXIII e 170, III (função social da propriedade) e 174 (dirigismo econômico), pelo Código Civil, artigos 421 (impõe limite à liberdade de contratar em razão da função social do contrato), 422 (protetivo dos princípios da probidade e boa-fé), 423 e 424 (relativamente aos contratos de adesão) 478 (teoria da imprevisão) e pelo Código de Defesa do Consumidor, artigos 39, 51, 52, § 2º, 53 e 54, caput, para citar apenas os mais difundidos.

Todos estes dispositivos normativos são representativos do dirigismo contratual e, portanto, potencialmente limitadores da autonomia privada na medida em que representam balizas limitadoras mais ou menos claras, mais ou menos abrangentes, da liberdade de contratar[5]. Tais balizas, aplicadas aos contratos empresarias, terão efeitos perturbadores à estabilidade do mercado se não observadas as peculiaridades e especificidades destes contratos e justamente por isso devem ser dosadas a partir do regime jurídico a que pertencem.

Por tais razões, vem a doutrina comercialista evoluindo para a eleição de critérios que diferenciem os contratos empresariais das demais espécies de contrato, a fim de que o dinamismo das relações empresariais não sofra inoportuna intervenção estatal, ressaltando as características específicas destes contratos.

Neste passo, é oportuno trazer à colação as observações de RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR[6] acerca da lição do Profº Antonio Junqueira de Azevedo que, nos idos de 2008 já defendia a adoção de duas categorias distintas de contratos, a existencial e a de lucro, ressaltando que ambas não deveriam ser tratadas de forma idêntica na vida prática na medida em que orientadas por princípios e finalidades distintas, por vezes opostas.

De acordo com o Profº Junqueira, a intervenção judicial seria bem-vinda nos contratos ditos existenciais – aquele firmados entre pessoas naturais com a finalidade de subsistência – porquanto nesta espécie de contratos “é preciso respeitar o direito à vida, à integridade física, à saúde, à habitação, etc, de forma que cláusulas contratuais que prejudiquem esses bens podem ser desconsideradas”; mas não nos contratos de lucro – aqueles firmados entre empresas ou profissionais – em que os contratantes podem e devem ser alijados do mercado quando não se mostrarem competentes em suas atividades.

Ressalta o festejado professor que a interferência judicial nos contratos de lucro não é desejável na medida em que “perturba o funcionamento do mercado ou o exercício das profissões”, devendo, nestes casos, ser preservado com maior força o princípio do pacta sunt servanda. Contrário senso, não se pode olvidar que o judiciário deve intervir sempre que a atuação de um dos contratantes (ou ambos) coloque em risco a estabilidade do mercado.

PAULA FORGIONI[7], por sua vez, assinala que a principal característica “moderna” dos contratos empresariais – capaz de afirmá-los como categoria autônoma – é o fato de que nestes contratos as partes envolvidas “têm no lucro o escopo de sua atividade”. Esta característica faz toda a diferença e não pode ser de modo algum negligenciada pelos operadores do direito.

Isto porque, tanto o princípio da boa-fé objetiva quanto o da função social do contrato – aplicáveis também, por extensão, aos contratos empresariais – quando invocados como fundamento para a intervenção estatal nas relações empresariais deverão ser observados no ambiente em que estas ocorrem, o mercado, e segundo a regularidade das condutas praticadas neste mesmo ambiente.

A lição de JUDITH MARTINS-COSTA[8] é bastante ilustrativa neste sentido, ipsis verbis:

“4) Relações obrigacionais de Direito Comercial: nesse campo quatro traços imediatamente avultam: a presença (em ambos os polos) da empresa (constituída por uma pluralidade de elementos objetivos e subjetivos unificados finalisticamente); o meio ambiente, formado pelo mercado; a conjugação, comumente verificada, entre boa-fé e as práticas (usos) indicativas da regularidade das condutas no mercado; bem como pode ocorrer uma forte tensão entre os princípios da boa-fé e da autonomia privada.

Explicitando: as relações empresariais são estabelecidas comumente entre empresas isto é, entre centros de organização, polarizadas pela noção de atividade negocial empresária. Uma das características da noção de atividade está na sua consideração como estrutura para a prática habitual de negócios.[9] Além dos traços de organização, especialização, cooperação e instituição social, a uma empresa é conatural, portanto, a habitualidade da ação, tendo por escopo ‘a execução continuada de obras’ e de serviços, articulando-se como um ‘todo único particularmente coordenado e duradouro’ formado por um ‘complexo de ações singulares’, unificado finalisticamente.[10]

Ora, estes traços fazem com que a conduta segundo a boa-fé tenha um sentido fortemente marcado pelo que, no ambiente do mercado em que atua a empresa, é considerado o habitual, leal, correto, regular – num palavra, daquilo que seria o esperável, de forma a não causar surpresas desleais. Bem por isto, o comportamento segundo a boa-fé é aí primariamente averiguável conforme os usos e mesmo a prática seguida pelas próprias partes, havendo intensa relação entre a conduta dos agentes e a racionalidade da prática comercial. Esta é tanto marcada fortemente pela racionalidade econômica quanto pela inserção de elementos não promissórios.”

Não se olvide, ademais, que o mesmo vale para os contratos firmados entre profissionais ou entre estes e um empresário, haja vista que a característica definidora do regime jurídico a ser aplicado é o fato de os contraentes terem o escopo de lucro em suas respectivas atividades sociais.

Tais mudanças no cenário da teoria geral do direito, particularmente no que tange à diferenciação de aplicação do direito segundo o regime jurídico aplicável a cada um dos grupos contratuais, civis, consumeristas e empresarais, já encontram respaldo na jurisprudência pátria conforme demonstra o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.

  1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.
  2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais.
  3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis.
  4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp nº 936.741-GO, STJ, 4ª Turma, Relator Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, j. 03/11/2011. Grifou-se)

Por outro lado, além dos princípios da boa-fé e da função social do contrato pode interferir na relação contratual empresarial – dando azo à intervenção estatal – a ocorrência de desequilíbrio causado por evento imprevisto, “onerosidade excessiva” ou “quebra da base objetiva do negócio”,[11] caso em que também estes fundamentos haverão de ser examinados de acordo com as práticas correntes no mercado e nos limites objetivos do contrato, considerando, principalmente, que nestes contratos as partes têm maior liberdade (e liberalidade) de negociar suas cláusulas e estabelecer os limites de intervenção estatal.

Porém, a autonomia dos contratos empresariais em relação aos demais tipos de contrato traz um importante efeito prático que foi objeto de enunciado pela I Jornada de Direito Comercial, qual seja, o da presunção de que as partes contratantes são capazes de observar e mensurar os riscos assumidos na contratação e, por tal razão, não podem se socorrer do poder judiciário com a mesma facilidade das pessoas naturais, que contratam no âmbito das obrigações civis ou consumeristas.

Confira-se, a propósito, o teor do Enunciado nº 25 da I Jornada de Direito Comercial, verbis:

  1. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada. (Grifou-se)

Portanto, se existe um efeito positivo decorrente da autonomia dos contratos empresarias em relação aos demais tipos de contrato – maior força ao princípio do pacta sunt servanda, minimizando a esfera de intervenção estatal – existe também um efeito negativo que corresponde a maior exposição aos riscos decorrentes de desequilíbrio da relação contratual exigindo do contratante maior cuidado e competência na elaboração do contrato.

Estes efeitos práticos já começam a ser observados pela jurisprudência como demonstra o precedente a seguir colacionado, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, exarado em 02/01/2014 pela 12ª Câmara Cível na Apelação nº 0260343-53.2012.8.19.0001, do qual destacam-se os seguintes excertos extraídos do voto-condutor do referido julgado, ad litteram:

“Se a obrigação é líquida e positiva, de acordo com o caput, do art. 397, CC, o devedor constitui-se em mora de pleno direito. Vale dizer, não é necessário que o credor interpele judicial ou extrajudicialmente o devedor.

“Desse modo, com base no art. 395 do CC, deveria a apelante pagar sua contraprestação e, assim, não merece reforma a sentença nesse ponto.

De igual forma, não assiste razão à apelante em relação à abusividade da prestação cobrada. A rigor, pondera o enunciado nº 21 da I jornada de Direito Comercial do Conselho Federal de Justiça: ‘Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais’. Ademais, vale destacar, das alegações da apelante, o fundamento trazido para considerar a cobrança abusividade.

“Vejamos:

“Em contestação narra que os valores cobrados a título de demurrage seriam abusivos, uma vez que equivaleriam ao valor de 10 (dez) contêineres RH40 novos. Mas, ao interpor a apelação, narra que, com o mesmo valor, se considerado o valor médio de mercado, seria possível comprar 32 (trinta e dois) contêineres novos. Ocorre que as contas apresentadas por ela consideraram apenas o valor de 01 (um) contêiner – o qual, em contestação, valeria R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), mas, em apelação, R$ 6.000,00 (seis mil reais). Entretanto, a ação foi proposta para cobrar a tarifa de 8 (oito) contêineres. Desse modo, ainda que considerada a maior diferença apresentada pela apelante, não seria o valor cobrado desproporcional a ponto de ensejar a atuação do Judiciário para reduzi-la, especialmente porque se trata de relação jurídica paritária – na qual, segundo orientação do enunciado nº 21 da I Jornada de Direito Empresarial, o dirigismo contratual deve ser mitigado, como já sublinhado acima.”

(Grifou-se)

Como se vê, os efeitos práticos da autonomia dos contratos empresariais em relação aos demais tipos de contrato podem impedir que ocorra a intervenção estatal ainda que um dos contraentes a deseje.

Em conclusão, tem-se que tanto a doutrina comercialista como a jurisprudência parecem estar caminhando lado a lado no que diz respeito ao reconhecimento da existência dos contratos empresarias como categoria autônoma, com todos os seus efeitos práticos inerentes, mormente no que se refere à interpretação e aplicação do direito segundo o regime jurídico próprio do direito empresarial.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS – livros e textos consultados além dos citados

COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa (et. al.). Novas reflexões sobre o Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2015.

DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2013.

FORGIONI, Paula A. Teoria geral dos contratos empresariais. São Paulo: RT, 2010.

FRADERA, Vera Maria Jacob e ESTEVEZ, André Fernandes (Coord.). Contratos empresariais. São Paulo, Saraiva, 2015.

GUBIANI, Laís Gasparotto Jalil. Do contrato empresarial e a mitigação dos deveres de conduta e do dirigismo contratual. In https://laisgasparottojalil.jusbrasil.com.br/artigos/390529091/do-contrato-empresarial-e-a-mitigacao-dos-deveres-de-conduta-e-do-dirigismo-contratual

[1] “O direito privado não é um neologismo, mas uma expressão que contém um mundo. Se as divisões do direito privado são colocadas de forma diacrônica, escolhendo as épocas racionalmente, encontrar-se-á uma peculiaridade do direito privado: suas definições variam no tempo e no espaço. Quem, então, se apresenta como narrador do direito privado é o filho do seu tempo e da sociedade a que pertence e, portanto, as definições variam de acordo com as perspectivas culturais e finalistas do narrador. O direito, em si considerado, muda, transforma-se, adapta-se como se fosse um organismo vivo, ora acompanhando e facilitando, ora opondo-se às transformações e mudanças nas relações sociais e econômicas. Além dos conteúdos, os mesmos limites que marcam as partições da lei mudam no tempo e no espaço. E também mudam a terminologia, as noções, a linguagem do direito, o modo de estudo, o papel dos protagonistas (o legislador, o juiz, o estudioso, o advogado) as práticas.” (Tradução livre)

[2] Apontamentos sobre algumas regras de interpretação dos contratos comerciais: Pothier, Cairu e Código Comercial de 1850. São Paulo: Malheiros, Revista de Direito Mercantil nº 141.

[3] Contratos empresariais – teoria geral e aplicação. São Paulo: RT, 2ª ed., 2016, p. 32.

[4] Contratos empresariais e dirigismo contratual. Artigo publicado pelo site Genjuridico.com.br em 29/08/2016, disponível em: http://genjuridico.com.br/2016/08/29/contratos-empresariais-e-dirigismo-contratual/

[5] Neste sentido cf. REsp 807.052-RS e REsp 936.741-GO

[6] Contratos relacionais, existenciais e de lucro. Rio de Janeiro: IBDCivil, RTDC, vol. 45, jan/mar 2011.

[7] Ob. Cit. p. 33

[8] Critérios para aplicação do princípio da boa-fé objetiva (com ênfase nas relações empresariais). In Estudos de Direito Privado e Processual Civil – em homenagem a Clóvis do Couto e Silva. São Paulo: RT, 2014, p. 201.

[9] A autora indica como fonte para esta oração a obra de SYLVIO MARCONDES. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 136.

[10] Ainda de acordo com a indicação da autora as expressões entre aspas, aqui também em itálico, podem ser encontradas em FERDINANDO MAZZARELLA. Percorsi storico-giuridici dell’impresa. Palermo: Carlo Saladino Editore, 2012, p. 11-12.

[11] EIZIRIK, Nelson e HENRIQUES, Marcus de Freitas. Notas sobre a revisão dos contratos. In ESTEVEZ, André Fernandes et al. (Org.). Estudos de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 234.

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